案情：2010年1月初，被告人何人涛找到被告人何振鹏讲同学龙玲过几天会回陂头，到时约出来看有无机会与龙玲发生性关系。2010年1月18日晚7时许，被告人何人涛在陂头镇约到龙玲，后通过龙玲又约到被害人谌××，然后约到被告人何振鹏，四人先到舞厅玩。后到“胖子”餐馆吃夜宵，因被告人何人涛跟被害人谌××斗酒，被害人谌××就喝醉并吐了。当晚10时许，被害人谌××和龙玲提出要回家，被告人何振鹏答应送被害人谌××回家，三人上了被告人何振鹏的摩托车后，被告人何振鹏直接将三人带到“长城宾馆”。被告人何人涛到宾馆总台去开房（开了301和302二间房），被告人何振鹏也到总台去拿房卡，此时龙玲就扶到被害人谌××往宾馆外跑，后被告人何振鹏发现便去追，途中被害人谌××摔倒在地，被告人何振鹏追上后不让她们回家，龙玲就一个人跑了，被告人何人涛出来发现龙玲不见了就去追。后被告人何振鹏将被害人谌××扶到宾馆302房，趁被害人谌××酒醉不醒之际强行与其发生性关系。
被告人何人涛未追到龙玲便回到了宾馆去敲302房的门，被告人何振鹏讲“先等下”，被告人何人涛就到了301房。待被告人何振鹏与被害人谌××发生完性关系后，被告人何振鹏告诉被告人何人涛他跟被害人谌××睡了（指发生性关系），之后被告人何人涛也进入302房，被告人何振鹏便进了301房。被告人何人涛关好302房门，叫了被害人谌××几句，见其没反应，便脱光自己的衣服躺到被害人谌××的床上，欲奸淫被害人谌××，因被告人何人涛阴茎未勃起，未将阴茎插入被害人谌××阴道内。
案件焦点：
公诉机关指控两被告人构成强奸罪。
两被告人的辨护人承认两被告人构成强奸罪，但辩护称两被告人系初犯，且归案后及庭审中，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人何人涛的辩护人辨称被告人何人涛属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被害人的代理人认为两被告人构成轮奸，且被告人何人涛不属于犯罪未遂。
法院裁判要旨：
江西省全南县人民法院审理认为：被告人何振鹏、何人涛趁妇女酒醉之际，违背妇女意愿，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。两被告人在实施犯罪行为前及实施过程中均没有轮奸的犯罪故意，且被告人何人涛是在被告人何振鹏实施完强奸行为后才产生强奸的犯意，故不构成轮奸。被告人何振鹏、何人涛的行为依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人何振鹏、何人涛认罪态度好，且系初犯，可依法酌情从轻处罚。被告人何人涛在实施犯罪行为时因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
江西省全南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第四十五条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人何振鹏犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人何人涛犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。
江西省全南县人民检察院以一审判决对两被告人量刑畸轻提起抗诉。江西省赣州市中级人民法院经审理认为：原审被告人何振鹏、何人涛趁妇女酒醉之际，违背妇女意愿，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人何振鹏、何人涛将被害人谌××带至长城宾馆开房，证明其意图与被害人发生性行为，两原审被告人利用被害人醉酒，无法反抗之机，在同一地点，先后对被害人实施了奸淫。系在同一较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女先后轮流强奸的行为，应认定为轮奸，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，抗诉机关量刑畸轻的抗诉理由成立。原审被告人何人涛因其意志以外的原因强奸未得逞，可从轻处罚；但其在本案中为组织策划者，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，量刑畸轻，应予纠正。
江西省赣州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九长第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：
一、维持江西省全南县人民法院（2010）全刑初字第28号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人何振鹏、何人涛强奸罪的定罪部分，即被告人何振鹏犯强奸罪，被告人何人涛犯强奸罪。
二、撤销江西省全南县人民法院（2010）全刑初字第28号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人何振鹏、何人涛强奸罪的量刑部分，即判处被告人何振鹏有期徒刑四年，判处被告人何人涛有期徒刑二年六个月。
三、原审被告人何振鹏犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
四、原审被告人何人涛犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
被告人何振鹏、何人涛不服江西省赣州市中级人民法院（2010）赣中刑一抗字第5号刑事判决书，提起申诉。江西省赣州市中级人民法院经审查认为，被告人何振鹏、何人涛申诉理由不成立。
编辑后语：
本案的关键问题在于对两被告人是否构成轮奸的理解。我国刑法第第二百三十六条第三款第（四）项将“二人以上轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，即轮奸是指二人以上在较短的时间内、在同一地点对同一名被害妇女实施强奸的行为。
具体到本案，一、二审法院审理作出不同的判决，主要原因是对本案案件事实的不同理解，即对两被告人是否具有共同犯意的理解。一审法院认为两被告人在实施犯罪行为前及实施过程中均没有轮奸的犯罪故意，且被告人何人涛是在被告人何振鹏实施完强奸行为后才产生强奸的犯意，不构成轮奸。但二审法院认为两被告人将被害人带至宾馆开房，证明其意图与被害人发生性行为，两被告人在同一地点，先后对被害人实施了奸淫，系在同一较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女先后轮流强奸的行为，应认定为轮奸，遂对一审判决予以改判。
编者认为，一起案件是否能认定为轮奸，不仅要从是否具有共同犯意上去把握，还应从轮奸的构成要件上去理解，即二人以上、在较短的时间内、同一地点、同一名被害妇女。本案二审法院就是从整体上把握了轮奸的定义，从而作出终审判决。作者：全南县人民法院 何荣香
